在延安宪政研究会上的发言|谢觉哉

在延安宪政研究会上的发言

　　——关于权能分开及政权与治权（一九四五年十月三十一日）

　　五五宪草借口的基石——孙中山的几句话：政权、治权、权能分开。不少法律学者讨论过这宪草，一是御用学者把孙先生的话偶像化，在这偶像下面卖弄虚玄，说来说去，看不到边际；一是在党治统制下的进步人士。虽知孙先生的话不对，但不敢反对。

　　我们是思想自由，追求真理，真理是随着时与空而逐渐发展的，没有恒久的教条。何况说这话的当时，就包含有很多不妥。

　　无疑，我们，也只有我们，继承了孙中山先生的革命事业“天下为公”，孙中山先生民元让位，是伟大、是大仁，但很不智，把革命事业断送了。毛主席到重庆谈判，发挥了孙先生天下为公的精神，比孙更大勇更大仁，还加上更大智，如简单学孙中山让位，岂不糟了。

　　民十三，国民党改组大会宣言，孙先生开始抛弃了政权、治权、权能分工的话。他说：“国民党民权主义于间接民权之外，复行直接民权；”“民权运动之方式，规定于宪法，照孙先生所创立之五权宪法为之原则；”“国民党之民权主义，为一般平民所共有，非少数人所得而私也……”。这里以五权为民权，为一般平民所共有的权，而不是把它为政府权为治权，与人民无关。北上宣言，则连军政、训政、宪政三时期之说都丢掉了，如说：“使国民自择其需要”；“本党根据以上理论，对于时局主张召集国民会议，以谋中国之统一与建设”；“本党于此敢以热诚告于国民曰：‘国民之命运在于国民之自决，本党若能持国民之援助，则中国之独立自由统一诸目的，必能依于奋斗而完全达到。’”一点训政的气味也没有。

　　很明显，国民党之所谓“训政”“一党专政”是违反孙中山先生晚年意旨的。致孙先生奋斗目的——独立、自由、统一延迟了18年。现又想拿孙先生已抛弃的权能分开说，制定宪法，做永久独裁的掩护，惜孙先生死早了，没有很好的自己更正，这是一方面。

　　毛泽东同志说：“我党的新民主主义纲领，比之孙先生的当然要完备得多。特别是孙先生死后这20年中中国革命的发展，使我党新民主主义的理论纲领及其实践，有了一个极大的发展，今后还有更大的发展。”这是一方面。

　　由前之说：已不是孙先生的遗教，而是违犯了孙先生的遗教。由后之说，就算孙先生这样说过，也不能奉为教条，应随时间发展而有所改变。

　　批判一下权能分开与政权治权的学说，

　　“人的才能不平等”，“人民应该有权，政府应该有能”，“要一个万能的政府，人民又能管理它”，完全对的。孙先生愤恨中国专制政体，人民是奴隶，一点权没有；做官的又都是一点能没有的人。同时看到西欧某些代议制国家，做官的虽有能而权不够，做不出成绩来，所以发此议论；但这只是有限的真理，不应把它绝对化。

　　“诸葛亮有能，阿斗有权，中国现有4亿个阿斗，阿斗自知无能，把国家全权委托到诸葛亮”；似是应该。但如说：“曹操有能，汉献帝有权，中国现有4亿个汉献帝，汉献帝自知无能，把国家全权委托到曹操。”那就不好！看《三国演义》，看到刘家，没看到曹家，这是不妥的。

　　“机器很有能，工程师很有权，机器马力越大越好，机器出毛病，工程师把扯手一关，机器即完全停止。“这是对的。但国家不等于真正的机器，4亿个阿斗也不等于一个工程师，罢免权、复决权，不像扯手那样容易。既把立法、行政、军事等大权交把治者了，人民实际上解除了武装，所有罢免、复决理论上可以有，不可能见之事实。很明显，袁世凯算是一部有能的机器，它不开向民主而开向帝制；孙先生是有权的人民头子，费尽气力，不能拉转扯手；甚至以后的袁世凯余孽，孙先生也无法战胜。

　　应该知道人民有了权，也就有了能；能应该从人民中来；从人民中来的能，即说从人民中锻炼出提拔出的能，才是真能；离开人民高卧山中的诸葛亮的能，是君制时代“无君子莫治野人”的能；其能是很有限的；民治时代的能，绝不是这样！

　　强调权与能分开，以为人类的天然不平等，给了法西斯一个空子。蒋介石说：“统治权乃与社会并存，操之者系进化阶段中统治最有效能者；所以致民之道，则必经过训政之阶段，挽救迫不及待之国家危急。领导素无政治经验之民族，是非经过较有效能的统治机构之行使不可；但既明定为过渡阶段，自与法西斯之理有别。”（“国民会议演说词”）

　　墨索里尼说：“一、国家契约无根据，国家不是由人民契约产生的。二、民主政治的两个基本观念：第一、共同意志为政治好坏的标准；第二，个人利益的总和即为全国的公共利益。墨索里尼以为都是错的。共同利益是自私自利的情感冲动，不能为政治好坏标准；政治的好坏标准自有其客观的存在，即上帝道德律；至于全国的公共利益，往往是各个利益以外的东西，并且可以常是和各个利益相反的东西。三、暴力不是非道德的。”

　　蒋介石学墨索里尼的方法，把自己看为特殊人，应该是统制者。权能分开恰恰做了他的掩护，这是孙所没料到的。

　　把能和人民割开，即是把政治与人民割开。

　　孙先生说：“政就是众人的事，治就是管理，管理众人的事便是政治；有管理众人的事的力量，便是政权；今以人民管理政事，便叫民权。”这说得对。但因把权能分开，因而把政治分为政权与治权，即人民权与政府权，那就不对。

　　主权是最高权力，主权在民，那只有人民代表大会是行使最高权力的代表机关。不能于人民代表之外，还有所谓最高权力。主权是不可分的，把人民权限制于四大民权，是把主权肢解。有人说照五五宪草的办法，人民四权只剩下选举权，实则选举也只是替治者装幌子，无自由的可能。

　　斯大林同志说：

　　“……不是一个机关而是由许多机关实行立法的情形，我们应当铲除了。这种情形，是与法律固定性的原则相抵触的；苏联的立法权，只应当由一个机关即最高苏维埃行使之。”又说：

　　“照我们宪法制度，在苏联不应有由人民选举的与最高苏维埃并列并能与苏维埃对立的个人总统。”

　　毛泽东同志说：

　　“新民主主义的政权构成，应该采取民主集中制，由各级人民代表大会决定大政方针，选举政府。它是民主的，又是集中的。就是在民主基础上的集中，在集中指导下的民主。只有这个制度既能表现广泛的民主，使各级人民代表大会有最高的权力；又能集中处理国事，使各级政府能集中处理被各级人民代表所委托的一切事务，并保障人民一切必需的民主活动。”

　　这是说，主权及主权行使，统治权必须一元化，不能分为并列的几个。分为人民权、政府权是不合理的。

　　再看看五五宪草的具体内容：

　　（一）真要权能分开还罢了，但它不是为要政府有能，而是为要人民无权。

　　第二章所谓人民权利，全被“依法律”三字打消。还怕不够，加上一句概括的：第二四条“人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序，公共利益者，均受宪法之保障”。就是所谓不妨害的……也得“依法律加上限制”。又为限制的法律加注脚。第二五条“凡限制人民自由及权利的法律，以保障国家安全，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者为限”。这样，一切限制都合法，人民的权利就光了。

　　政府有能吗？天晓得，离开人民控制的政府，政府不会有能的。18年来的国民党政府就是明证。

　　（二）真的要分出人民权和政府权吗？不是，是要取消人民权，巩固政府和人民对立的政府权。

　　行使人民权的国民大会的职权第三二条，寥寥6项，不许过问政治，只能做投票的机器；替统治者装幌子，幌子也不要你多装。第三一条“国民大会每3年由总统召集1次，会期1月。”6年一任的国民代表，共得开会两次，任下两月，国民大会无常设机关，会后任务终了。如要召集临时大会“须有2／5以上代表之同意。”这在事实上是不可能，但总统须要装幌子时，则可以召集。

　　不是有罢免权吗？独裁者胆怯，定得很有趣：第九二条“对于总统、副总统及行政、立法、司法、考试、监察院长、副院长之弹劾案，须有监察委员会10人以上之提议，全体监察委员1／2以上之审查决定，始得提出。”第九三条“对于总统、副总统及行政、立法、司法、考试、监察各院院长、副院长之弹劾案，依前条规定成立后，应向国民大会提出之。在国民大会闭会期间，应请国民代表依法召集临时国民大会为罢免与否之决议。”试想，监察委员在全国完成自治之省区未达半数以上时，监察委员半数由总统委任（第一四三条），而国民党统治了18年，一个自治县都没有完成过，因而不会有监察委员由国民大会选举的事。统治者还怕自己委任的人靠不住，如提出了弹劾案怎办？那你去“依法”召集须2／5以上代表同意的临时国民大会吧！召集不成，只好依6年2次共2个月的正式会吧！自然照国民大会的选举法，代表也一定大多数是政府班子。

　　第一条“三民主义共和国”就规定了要宣誓才有公民权。“公职候选人资格”要考试。从总统到保甲长，没有一个可由人民自由选的。所谓四大民权，全是光的。

　　（三）不是宪法保障人民权利，而是宪法保障政府的立法，全文一四七条，“依法律”字32见，“以法律”字15见，“依法”字8见，共55。所谓法律，由对总统负责的行政院提出：“提出于立法院之法律案、预算案”；“提出于立法院之戒严案、大赦案”；“提出于立法院之宣战案、媾和案、条约及其他关于重要国际事项之议案”等。

　　其次，立法院无创制权。立法院只能依照第六四条“有议决法律案、预算案、戒严案、大赦案、宣战案、媾和案，条约及其他关于国际重要事项之权”，这些案都是总统提出的。

　　且不讲立法院在总统控制下，且同监察院一样，在全国完成自治之省未达半数时，立法院半数委员由总统任命。还怕自己任命的人靠不住，又有七〇条规定：“总统对于立法院之议决案得于公布或执行前提交复议。立法院对前项提交复议之案，经出席委员2／3以上之决议维持原案时，总统应即公布或执行之。但对于法律案、条约案，得提请国民大会复决之。”

　　这真做到滴水不漏，由总统提出的法律案，立法院必然且不会不通过，实际上即是把命令变成法律。

　　（四）不是民主，而是总统主……变相的君主。

　　五五宪草和满清宪法大纲比较：

　　大权总自朝廷，庶政公之舆论。

　　君主有统治全国大权，立法、行政、司法皆归其总揽。

　　大权总自总统，庶政也不公之舆论。

　　除立法、行政、司法外，加上考试、监察两权。

　　皇帝统率陆海军。

　　宣三颁布的十九条，有“但对内行使时，须依国会议决”之特别条件。

　　总统统率全国海陆空军。

　　（军队主要是对内，不能加但书）

　　大清皇帝万世一系，皇上神圣不可侵犯！

　　造成一拥护独裁的“能者”阶级，从总统直到保甲长——这是法西斯与皇帝不同的地方。

　　资政院议员，民选钦选各半。

　　立、监委员，选任与委任各半。

　　五五宪草与德意法西斯“宪法”比较：

　　墨索里尼：

　　议院的立法议案，非经首相同意，不得提出议会讨论。

　　法西斯大会有权圈定并指派下议院议员候选人的权利。

　　蒋：

　　花样多点：

　　立法案由总统提出，立法院照例通过。

　　圈定、指定，逐渐改为经过考试。

　　首相非到了他握权的经济、道德、政治力量的系统完全消灭的时候，意王不得将其免职。

　　蒋从墨索里尼学得死硬，不到他的力量完全消灭时，不会让步。

　　希特勒：

　　政府得制定法律，且不妨与宪法相抵触，但不得侵及总统之权限。

　　希、墨生在经过资产阶级民主革命的欧洲，他们专权首先须修改宪法，蒋则可以无须，到难于统治时才提制。

　　当然不是说五五宪草全没好的，何思敬同志说有一条好的，不过拿它作蓝本，仅仅加以修改，是不可能的。要全推翻它，从新搅过。

　　（载《延安宪政研究会材料》署名：谢觉哉）

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