精琦氏宪法论李大钊全集

精琦氏宪法论

　　（一九一八年七月一日）

　　迄兹所论，皆关于政府各机关及此等机关所尽之职分。今当综挈自由国家政治下所基之精神，以论宪法矣。

　　日者，余自某友获奥可拉荷马②州宪法一册，益我良多。奥州者，吾美之新州也。余既受而读之，甫一展卷，有一事焉，足以感余者，即除与该宪法合印之他项材料外，单纯宪法即有九十六页是也，或者更合其他事项至谓有百七十五页之多，但严格言之，与该宪法有密切关系者，九十六页而已。

　　余继检合众国之宪法，尽量计之，仅将视奥州宪法页积略同之页十四。人或当不认奥州较合众国为尤要，但此等事实，〈要〉足以示晚近人民皆以多列事项于宪法为智，则无可疑。查加里佛尼亚③州一八七五年采行之宪法，有五十五页；南加萝林那④州一八九五年采行之宪法，有四十六页焉。

　　应时势之变迁，新州宪法与旧州宪法增补之条文，日见增加，乃为今日显然之趋势，此当深加注意者。是等宪法，于其性质，亦确有变易，今实含有合众国宪法昔所遗而未载之问题。良以吾制定宪法之祖若宗，以为所当列入宪法中者纯为根本法律，他则可让之普通立法焉。今之制定新宪法者，则受平民情感之影响，觉有数多具普通立法性质之条项，亦当概置之宪法之中方为安妥，彼盖不信任其立法者也。

　　宪法一语，义果何居？其所涵之一定概念若何？请略言之。吾人固皆知成文宪法外，尚有纯粹基于习惯、法庭命令、人民默契之宪法。且可断言一切国家，凡有永久政体之足资循守者，即有一种形式或他种形式之宪法。在大不列颠，凡有称为“非宪法的”⑤者，其意即谓事之反对法律者，而其法律乃英人公认为社会生活或政治生活之绝要者也。在合众国，一云“非宪法的”，则谓与成文宪法相冲突之事，此最宜明辨者。虽然吾人倘解析此等宪法并寻其意义，当知英宪之与美宪，论其内容，实无异致。通常言及宪法，辄谓为国家之根本法律。试一解析人民政治生活之根本究竟为何，则知是等事物有与成文宪法之规定不相符合者，固往往而然矣。

　　梅西⑥教授尝于其《宪法学》中明宪法之界说曰：“宪法者，政治之方略与其权力依之以为分配与调和者也。”此界说所涵仅有一事，即宪法者示人以政府如何组织、如何行使其权力是也。用是以思，虽在蛮僿之族，戴一酋长，行政权之行使与其族世传习惯之决定，举以托之其人，其人本身所为，必准于是等习惯，且多迫制其民使亦从之者，其间盖亦有宪法存焉。

　　教授柏哲士⑦者，吾美著作家之由法律、宪法方面诠释政理最精者也。彼谓完美之宪法，实以三种根本之部分构成（亦有附加第四部分者）。（一）宪法中施行未来变更之国家组织也。即谓凡国家组织，当使其自能适于政治及社会之情状，应联续不断之变迁，与时俱进，以为之方。而欲行其策，必须有道焉。以明定变更此成文宪法，且有一种权力，必须赋于社会中一部之人民以行此变更。宪法苟不具此适应之性，以遇人民从进化阶级渐次长育之必要，则代循序之变更，必兴猛烈之革命。否则不能有所变革，而国且沈滞于不进之境矣。柏氏故坚谓成文宪法之重要部分，即其适应未来变更及修正之组织也。

　　顷者，支加哥大学校长曾为一演说，论此类问题。彼于其演说中谓吾人当知各国均有二种概念，所当记取。其一为一国人民之社会的概念，凡其国民无不括之；其他则为实际的概念，此谓国民中一部之有权通过宪法、制定新宪或修正旧宪者。其在吾邦，此实际的概念，殆指选举人之集合体。依此以观，吾人须于各宪法中有规定焉，以揭出此政治社会组织之意义。易辞言之，即吾人当以人民之名义，加诸有提议修正之权、制定修正即通过修正条文之权及制定新宪之权者。不宁惟是，或当更进而规定其政治社会依之以变更宪法形式之方法焉。

　　复次，按柏氏之说，凡宪法中当有关于自由之宪法，即必须有防人民自由为政府或私人所侵害之规定也。凡为正当组织之国家，若者为个人之权利，以抗政府逾乎法定权力之行动；若者为个人之权力，以拒同类公民间侵害自由之行动；必皆一一规定，一目了然。故吾人恒于成文宪法中发见权利之宣告，其意惟在保障个人一定之自由，禁政府勿得侵犯而已。

　　宪法自身当明定界义，指明是等自由适为何物。或有国焉，对于人民形式上并无其权利与自由之保证，但彼权利与自由仍可依习惯而存在。例于神权专制之君主政治，各个公民实无权以抗拒其主权者，彼之意思即为法律，彼欲没却何人之自由，皆可任意为之。但在保证人民权利之宪法下，此类事则非所能为矣。成文宪法及主权者之意思而外，吾人恒见在一定范围内，防制政府，以保障权利与自由之信念，默默行于人民惯习之中，设政府举措轶乎此等范围，则革命必起。故于解析宪法，有一事焉不可不加以注意者，即在凡向平民政治有所要求之国家，多少必与人民以宪法上之自由，即于宪法上未能明白规定此等自由确为何者，然亦皆为人民所默喻，盖社会之惯习已决定之久矣。

　　宪法之第三部，即柏氏所称关于政府之宪法是也，意即谓政府各机关组织之形式也。宪法一语，本义实不外人民相聚而为组织以事所事之方而已。此为宪法上明了常睹之部分。宪法无须示人以立法部组织之方、行政部尽职之道、司法官遴选之途，但须特别或依习惯与默喻以决定政府各机关之组织之权力，而划清其主要之职分。总之，宪法之职在规定应时势之必要宪法当若何变更之方法，列举人民之自由，明定政府组织之形式，并常指定政府行其各种权职之方法焉。

　　学者或谓凡宪法须以某类形式含有一制定文，但此不必明定，亦能默喻。盖造宪之权力，当注意于其规定有法律之效力也。

　　当夫政治祝典之日，或政治激战之秋，宪法神圣之语，吾侪固习诵而习闻之。是语也，殆谓宪法为当崇拜之物，为神圣典册，非一种普通之法令文书也。

　　亦有人焉，于所陈义，仿佛含有凡合众国之公民有评讥宪法者，即为不爱国之意，此显为误解。吾之各州集合而成一体，宪法不过各种重要法律、根本法律有限之纪要耳。此种法律时时变更，且应须变更，以吾人生活之境况时有变更故也。吾人于此，当将宪法之概念牢记于心，即宪法者不过最重要根本的法律之明晰纪要，必须研究之，批评之，讨论之，一与他法律等焉。

　　尚有一事亦当注意，即宪法之形式上为成文文书如吾美者，与彼仅为一定之通常法令，如英之《大宪章》、《权利请愿书》及一八三二年之“改正条件”等等，殆无甚差别。其宪法均能为人所理喻，吾人均可议其立法之为宪法的或非宪法的也。

　　苟不细察是等法令，则何项条例其性质属于根本的不能指明，必寻集二十种左右之法令汇为全体而成宪法。但是等法令中复多半杂有不属宪法之事项，是等法令及法庭判决而外，尚有多数惯习或于形式全无记载者之可寻，其濡染渐渍于人民之政习也，如彼其深，故允足成为英伦宪法之一部也。是等惯习，殆纯为简率之默契，然其根基则甚牢固不拔。例如英伦之有内阁，几历一世纪之久，无论何时，内阁于一种重要政策，失其信任于众议院，则所可出者只有两途，非其全体辞职，即解散议院重行招集新选举。此种惯习，久已成英伦宪法之一部矣。此虽未为法令所明定，但其置基于英伦政治精神者既深且固，几无人能思外此复有所可出之途。至于今日，施之于用，其为英伦宪法之一部，固与《大宪章》其物无殊也。

　　其在英国，得云宪法可以法令修正，英伦巴力门通过之条例皆为合法。设巴力门欲通过一种性质属于根本法律之条例，此条例即于宪法为一种修正。但今者巴力门苟通过一条例，规定内阁当如何构成，何时当引责而退，循何道以尽其职，其于英伦宪法为一种修正，实无加于将数十年间英伦内阁之惯习致之实行也。一种法令倘经通过，吾人固获一特定与明定之事项，但此不过将久经存在者，致之于一定法律之形式，所以使其成为宪法之一部者，乃此习惯之存立为远在其列入法律之前者耳。其在吾美与其他现代国家之有成文宪法者，宪法之采用与宣布，恒不由于立法部而别有其人焉。此诚可许之制度，以吾人与吾立法者相习既久，恒以与彼辈相习之故消减对于彼辈之兴味。倘吾人必须于性质上属乎根本之法律谋一变革，则以托诸特为此获选而从事此变革之人为智，且于变革之前，得提出其规定，以求判断于国民，尤为可喜。若在他国，其民少所活动于政治者，宪法有时为一政治当局或君主皇帝之自为其国统治权之机关者，所预备或公布焉。

　　研究一国宪法而考其制宪机关之何以自谓，何以自明于其制定文中，殊为饶有趣味之事。合众国宪法之前文，起首即曰：“吾合众国人民（解释人民一语之意请俟后节）为造成愈益完全之联合，确立正义，保障国内之安宁，备预公共之防卫，增进普及之福利，巩固吾人及吾人子孙后世自由之幸福，创立美利坚合众国之宪法。”多数制宪机关，不仅于宪法中载明宪法之目的及受此宪法之人民，且常进而更认其国家实为上天所创造。推其原因，不由于此等观念为古代之遗存与国家源于神权之普遍信仰，即由于其民允执敬谦之礼。今犹念兹在兹，念彼所信神明之助实锡于厥躬也。此等事实，亦颇为宪法学者所注意焉。

　　考奥可拉荷马州宪法有曰：“吾奥州人民为吾人之自由感谢全能之上帝，并为确保永存此自由之幸福，乃创立此宪法。”日本宪法或普鲁士宪法，则又大异。日本宪法第一章即曰：“赖我祖宗之光荣，缵继万世一系之皇统，愿承祖宗之遗训，增进我国民之幸福，发达其懿德良能并冀与我臣民同心同德，共保国家之繁荣。爰依明治十四年十月十二日之敕旨，发布国家之根本法律，宣扬吾人道德轨范之精神，明示我子孙与我臣民之子孙以永远确守之大典。”“国家之统治权，吾人由祖宗承袭而来，并当传之于我子孙，按宪法条文之所规定，确保此权永远勿堕。”⑧

　　治宪法学者，当知此种宪法，实质上与其他宪法并无大异。关于制宪机关之自信有权力以为活动，制定宪法之目的与夫权力之为物，固皆有其纪载也。日本帝国宪法中亦承认变更宪法之权力，特与宪法公布有联系之关系，按宪法本身之所规定，则日本宪法惟天皇为有变更之权力耳。

　　曩于究论司法，已知避免法律上暧昧之难矣，于此亦然。“吾合众国人民”⑨一语，究竟作何解释？即其例也。使吾之宪法为组织社会的国家之人民全体所宣布，吾人当有一种意义以诠“合众国人民”之语。若仅为列入政治的国家之人民所宣布，则当别觅一义以诠之。二义固通用也，然考合众国宪法而寻其可被修正之途，则知“人民”一语，又有第三义与上二义异焉。

　　宪法中关于修正之条款，初载首基即定无论何时苟两院有三分（之）二认为必要时，康格雷⑩即当提议修正；或于各州中之三分（之）二州立法部提出请愿时，即当召集提议修正之会议。苟为各州中四分（之）三州立法部所追认，或为该会议中四分（之）三州所追认，其修正皆为有效。而追认之法果何所择？则康格雷可以提议也。

　　吾人于此发见一规定焉。各州中之四分（之）三州，非联成一单位而活动，乃相聚集而各自活动，无间其于彼立法部抑于会议也。故“合众国人民”一语用于此处，实另有一义，异乎寻常。例如纽约之民，其数虽愈乎奈洼塔⑾州者甚众，而奈洼塔之票则与纽约⑿之票同。吾美之最大宪争，不过答辩吾宪法中一二语句之解释而已，吾人实不能过于慎谨以避误解也。

　　即在有成文宪法之国，其完全宪法皆有一部分在法庭判决、惯习及人民默契之中，更有一部分存于他种政治制度或社会制度者，如教会、家族等是也。俄国教会之权力其性质实属于宪法的，而吾美政党，植基于吾之政治组织者，如彼其深，故影响于公民自由甚巨，卒成吾宪法之一部焉。

　　吾美宪法，固尝规定选举合众国大总统之途矣。按之实际，由政党活动所致选举大总统惯习之变更，久已修正《合众国宪法》，所依然未改者文字而已，此殆近于事实之言也。

　　顷有一共和党国民委员会会员，论及下次共和党会议地点之决定，因述为国民会议代表选举方法而设之种种法令，并谓各代表之所以获选，所关实在合众国或联邦各州之法令无能为役之所，在会议中，恒有此感焉。政党为自由之组织，斯不当为法律所干涉。但政党既成吾政治全构中如斯有力之一部，则令其为法所认，其行动多少当受限制，或且为得。果政党实际已成永久之政治制度，则早已不当谓为自由机关不受干涉，至于今日，已为当于法律承认此惯习法规之时矣。苟一种社会惯习或政治惯习建立如斯其牢，则必可认为法律之成立或其消灭，此但问其于成为法律形式束制行为以前，其民苟愿为守法之公民者，当否于道德上受此惯习之束制而已矣。

　　挽近以还，多数成文宪法所涵之规定，往往不全为属于根本法之性质者，时或并不甚重要之法令，以不信任其立法者之故，而亦入于宪法之中，此诚背于宪法之原理也。例如伊林诺伊⒀州宪法规定，不经总投票不能通过普通银行法。盖该州曾经一度极大之慌恐，人民于此受银行政策之害甚重，痛创之后，急不暇择，遂以此规定列入宪法。但其结果则何如者？数十年间，该州迄未能获一完善之储蓄银行法，如东部诸州多数所现行者。推其原因，则以此类银行法须为全国人民所宣布，而一般人民固弗喻完善储蓄银行条例之详情，且无相当之时间与兴趣以研究之也。其有一二条例为其立法部提贡于国民之前者，亦皆遭其摈否，为其不解此事，且疑此为对于银行法加以攻击，而以不受其干涉为愈也。纽约州最后之宪法，有关于森林之规定，其性质亦与此相似。结果至苟于宪法无所修正，纽约州公有之森林，绝不能行合于学术之处理，以致数十年间，吾之森林常蒙滥用之害。制宪之不慎，吾人惟有自责而已。

　　在多数宪法中有多数类似性质之例证，如开［关］于普通财产税之规定，亦其一也。依此规定，国民保有一不合学理之税制，且使之苟欲得一良制须受无益之困难，前于论述立法行政之职务时，固已言之。凡涉及租税、银行、关税问题，或具此同类性质者之详细法律，必需专门家详慎之研讨。倘宪法之修正须委之一般人民，则宪法中不当含有其性质不易受允慎商榷之制度，但吾之宪法固多含此类之规定也。

　　奥可拉荷马州之新宪法与加里佛尼亚州及他州之宪法，亦皆有此类之规定。奥州宪法规定立法部须立一寻常学校教科书之统一制度。加州则规定教科书须由州印行、由州颁布，四年内只许更改一次。夫吾教育界之著作，固未尝不可博吾人之同情，吾人固未尝不愿善良之教科书有所保证，以利通用。但此类规定见于宪法之中，适足以阻碍境象变迁之认识，故此类宪法往往拒绝最良教科书之应用于儿童。盖此为当属于普通立法之问题，其性质固不属于宪法也。

　　复次，更有宪法规定立法部须为州寻常学校，关于农业、园艺、栽培及家庭等科学之研究有所设备者。是等学问固甚重要，固当令学子研究之，但不必设此等限制于宪法之中。社会情形、生活状态时有变迁，吾人或当应其必要，而决然易其研究之方法，或视其所规定有益进者，若以规定之于宪法，变更难矣。

　　总之，凡属于普通立法事项，其性质甚复杂，而为一般人民于通过之前了解不易明晰、讨论不易透彻者与必须时有变更之事项，均不宜列入宪法也。

　　所谓法律之属于根本者，其意恒指法律之为一般人民所易解者也。彼等可否以对于人民调集军队之权与其政府；可否以无法庭特别命令得以搜索人民私宅之权与其行政官及司法官；彼等应否有立法部议员时常更迭之选举，一般人民固皆能知之，此类事项皆能无误以为通过。关于此类问题，如有致其规定于有效之必要，彼等皆能准备为之奋斗。如此之法律，将有人民为之后盾也。

　　法律而无人民之喻解与援助，则必不能施行。此等法律，可谓毫无价值，不当列入法令册籍之中，尤万万不当置之宪法。

　　性质实属于宪法之根本法律，历数十年间只须少加变更，即能与时宜相适。人类之自由，政府组织之形式，关于选举之主要事项，政府各部最普通之职分，皆与国家根本有密切之关系，而不常变更者也。使仅以此类重要根本之事入于宪法，则所获之宪法，其需修正之所必稀。宪法苟得其正范，则所需变更以求适于变动之不居境象者，将泰半为法庭适当之判决所能举。独至必当根本解决之修正，如奴制废止之类，始须有宪法上之变更。而在斯时，必民意先有变动以要求宪法之改正，而后修正案始易于施行。

　　今请以简赅之语终结斯篇曰：欲获一宪法而免于不智之咎，即勿使常须修正之问题杂入其中，则必须仅将最重要最根本之事物置之其中，其他屑屑琐些之事，悉宜屏之勿载。学者研究宪法，无论其所研究者为成文抑为不文，苟欲于其精神了解其宪法亦如于其文字者然，则必须不仅研究其宪法之本文、古代之法律典籍、法庭之判决而已，当并及于惯习、社会制度、政治制度、市民全体之组织，而为法庭裁判依之而受左右，人民生活依之而受拘束者。

　　署名：李大钊

　　《言治》季刊第3册

　　1918年7月1日

　　【注释】

　　①节译美国Jeremiah W．Jenkin著Principles of Politics中Constitution一章。

　　②Oklahoma．

　　③California，美国西岸之州。

　　④South Carolina，美国东南之州。

　　⑤Unconstitutional．

　　⑥Jesse Macy．

　　⑦John W．Burgess．

　　⑧由西文意译若此，《日本宪法》原文一时未能检出。

　　⑨“We the People of the United States”．

　　⑩Congress．

　　⑾Nevada，美国西部之州。

　　⑿New York，美国东北部之州。

　　⒀Illinois，美国北部之州。

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