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非法之法不是法(2)


  二、宪法文本中的“不得立法”条款

  其实,宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款,在美国宪法中并不是第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中,已经有了“不得立法”的条款。

  费城制宪会议上,在提出要将权利法案的内容写入宪法文本时,联邦主义者反对。他们提出的最主要理由是,到1787年,大多数州都已经有了权利法案,明确保障个人权利,现在的联邦政府只拥有明确有限的权力,只能做授权它做的事,凡未授权的都不能做。如果在宪法中写入权利法案的内容,势必列举应得到保障的个人权利,那么国会的权限就可以是另外一种“读法”:凡是没有列举出来禁止国会做的,就是国会可以做的。民众个人的权利,有像宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利,即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利,这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利,是由社会调节和规范的权利,比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的,不可能被一一列举穷尽。这样,未被列举的公民权利,不就是国会可钻的空子,有可能被侵犯了吗?

  联邦主义者的这种理由,在我看来十分勉强。权利法案的条文,是怎么个“读法”,正读还是反读,不取决于条文本身。法律条文的书面语言解决不了这个问题。怎样读宪法,取决于具体的宪政制度,取决于这个制度各部分的关系。当然,照托克维尔的说法,还取决于民情。照我们的说法,叫做不能脱离“国情”。

  美国宪法里,有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是,美国宪法史无前例,没有可供参考的样板,这是世界上第一部没有君主的、代议制共和政体的、联邦制国家的成文宪法;第二个原因是,它继承英国的普通法体系,它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。

  所以,在宪法里,我们读到,国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力,制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之为“必要和适当条款”。可是,什么是“必要”的,什么是“适当”的?国会想要制定某项法律的时候,难道还会是“不必要”的或者“不适当”的吗?

  这样看来,用权利法案来限定这种“必要”和“适当”,实在是非常必要的了。

  然而,宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在“必要和适当”条款下面,列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身保护令所保障之特权”(Writ of Habeas Corpus)。这是比大宪章还要历史悠久的东西,是英美法治中最核心的东西之一。

  然后,宪法规定,联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”,紧接着,在下面一款中,惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍,规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。这就显得很不平常,因为宪法的原意是组织联邦政府。一切原来都是针对联邦政府说的,这里却对各州也作出了同样的规定。什么东西如此要紧,竟要美国宪法不怕罗嗦地一再重复?

  追溯既往的法案(Ex Post Facto laws),比较好理解。法律不应追溯立法以前的行为。政府不能欲图惩治一个已经发生的行为,就对症下药地立一个法,以这个后立的法去责罚过去的行为。否则,现在合法的行为,以后规定不合法了,还要回过头来追究罪责,法律就会失去规范人们行为的作用,法与非法、罪与非罪,就完全失去了界线。

  褫夺公权的法案,即Bills of Attainder,在李道揆先生的《美国政府和美国政治》一书中,译为“公民权利剥夺法案”。这是一个什么样的东西呢?我们中国人读美国宪法,很容易把它忽略过去,因为翻译成中文,意思太浅显直白,其实它是英美法治史上一种很专门的东西。我们中文里没有对应的词,法律上没有对应的概念。可惜,生活中并不是没有对应的东西。

  三、褫夺公权的法案

  在英国历史上,特别是在16世纪和17世纪,英国议会可以通过一项法案,宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪,给予处死的惩罚。由立法机关通过一项法案来定某人的罪,而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪,这种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做Bill of Attainder。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外,还可以没收其财产,不让罪犯的后代来继承,也就是说,不仅惩罚本人,还连带惩罚其后代。这叫做corruption of blood,即“血统玷污”。在有些案例中,议会通过法案,不是将被定罪者处死,而是较轻一点的惩罚,比如流放、没收财产、剥夺选举权等等,这时,相应的法案就叫做Bill of pains and penalties。

  美国宪法规定,国会不能制定褫夺公权的法案,就是指不得由立法分支以立法的形式,给一个公民或者一部分公民定罪。由议会通过一个法案来定罪,和法庭通过审理案子而定罪,区别是显而易见的。若是为它辩护,那么可以说,立法议会是人民的代表,人民的眼睛是雪亮的,能够看得出谁是妖魔鬼怪。通过立法程序,实行多数的统治,给人定罪惩治,似乎也未尝不可。只要是民众代表们的一致意见或者多数意见,好像也不失为是寻求正义的一条路径。

  可是,在具体运作上,立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程,是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程,它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是,政治过程不可能回避利益冲突,它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立,司法程序有既定法律的严格限制,它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下,政治过程和司法过程必须是截然区分开的。

  对具体个人之具体行为的罪与非罪判断,是司法过程的事务。“褫夺公权之法案”和“弹劾”(impeachment)是历史上的两项例外,它们在立法议会里进行,却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上,这两项程序都曾被议会用来作为削弱国王权力的利器,用于铲除权势过分的国王宠臣。褫夺公权之法案不同于弹劾的是,它直接由议会通过法案,被定罪者没有机会面对指控为自己辩护,是一种打你没商量的绝对权力。

  这种立法权力,难免被立法议会用作剪除政敌的工具。饶有意味的是,随着英国议会地位的稳固,议员们的安全感渐渐强了,褫夺公权之法案就用得越来越少了。可见这种权力的频频使用和不安全感有联系。英国议会后来较多使用弹劾,而几乎不再使用褫夺公权之法案,它通过的最后一个褫夺公权之法案是在1798年。现在英国议会连弹劾也不再使用了。

  在费城制宪之前的北美历史上,由于没有英国王权和议会的明争暗斗,议会没有那么多危险的敌人,褫夺公权之法案就很少。各州用得最多的时候是在独立战争期间,一些州议会立法没收了保王的托利党人的财产。


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